司法体制改革如其他的改革一样,都会在艰难的探索中前行。
如《体育法》第4条规定:国务院体育行政部门主管全国体育工作。2.在语言表述上没有统一规定。
二是能否承担自己从事某种法律行为的后果的能力,即承担法律责任的能力。[7]王涛:《反洗钱信息中心的性质有待明确》,载《中国人大》2006年第5期。立法技术法律的实施与实现不仅依赖于社会主体的自觉守法行为,还依赖于执法机关的执法行为、司法机关的司法行为。比如《吉林省省级开发区管理条例》涉及两个法的管理部门,一个是吉林省人民政府设立的开发区管理办公室,另一个是开发区管理委员会办公室。如《种子法》第3条规定:国务院农业、林业行政主管部门分别主管全国农作物种子和林木种子工作。
我国现行法律文本中关于主管部门的表述有实写(如民政部),也有虚写(如水行政管理部门、体育行政主管部门)两种方式。这种资格其实是行政组织有权以独立法律地位和行政管理者身份参加行政法律关系时所应当具备的法定要件。(一)在方法论的转折点上:赫克的利益法学方法 赫克认为,任何法律体系都不能幸免于法律漏洞和法律冲突这类不完美品相,于此, 法官凭借现行法律规则、运用传统方法——概念计算法——追求合意结果的做法,是难 以为继的。
利益法学方法秉承耶林的思想,认为法律是对利益的分配与保护, 法律以及法律科学最重要的任务,就是平衡生活中互相冲突的各种利益。(注:参见[德]魏德士:《法理学》,丁 小春、吴越译,法律出版社2003年版,第241、246、246~247页。大多数法学家——主要是民法学家,则持批判地接受、保守地使用这一姿态。因为不同 社会利益之间的评估和权衡,只能依靠某个外部的价值标准才能完成。
以泸州遗赠案为例,立遗嘱人生前以合法有效的形式 ,将财产遗赠给了姘居妻,在此运用利益权衡方法的话,必然会出现继承法和婚姻法所 体现的制度利益相对立的局面。反之,规则是通过某些特定的个案或案件类型进行解释。
(注:See G.Gafgen,Theorie der wirtschaftlichen Entscheidung,3 rd edn.Citedfrom Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,trans.by Julian Rivers, Oxford University Press,2002,pp.97.) 以隐私权和媒体自由的冲突为例,基序法可以对这两种价值作不同的处理:设定 相同的权重值,或者设定不同的权重值。) 基准选择上的具体困难有二,一是利益的界定与评估,二是权衡的标准。4.社会制度——能免 于对其存在构成威胁或对其效力之功能造成伤害的行为。) 然而追求实质合理、强调权衡思维的利益法学既不认同这些原则,也不认同既定法秩 序在裁判过程中的中心地位。
个人利益和社会利益之界限极不确定,因为两者间具有一种内在的辩证 关系,其中隐藏着黑格尔所谓的理性的机巧。黑格尔于是总结道,德 行当初想舍弃个体性而使善成为现实性,但现实性不是别的,本身就是个体性。(注:参见[德]拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第1、2、279~286、279、77、5页。与个体性相对立的,则是一种要求牺牲个体性、放弃个人目的 和个人利益的意识,即德行。
没有人可以主张,他的感觉比别人的确实可靠。尤其是 从裁判过程本身来看,分析与权衡相关的利益关系,的确能为法官断案提供一种指引 ,以避免出现霍姆斯(Holmes)所言的判决依据和理由上的含糊不清和无意识。
另外,现代立法者都能意识到自己的不足,因而希望法官不要抠着字眼去实 施法律,而应当根据所涉及的利益内容去实施法律。它以概念主义和机械 法学的对立面出场,推动并完成了法学方法论上的概念/机械法学——利益法学—— 评价法学这一哥白尼式的转变。
(注:参见[德]耶林:《法权感的产生》,王洪亮译,米健校,载《比较法研究》2002年第3期。(注:See Pound,Interpretations of Legal History,Cambridge University Press,1922,pp.154-5.) 较之美国现实主义法学家弗兰克(J.Frank)和哈奇森(J.Hutcheson)的司法直觉理论,利益法学方法在对法权感的实践助产和理论还原上,都显得更为具体和系统。R2具有的价值 总量高于R1,因此法官应当选择判决维护媒体自由,即便在基本价值序列上隐私权的权 重值,原本要大于媒体自由。美国 的利益法学方法(以庞德的学说为例)持通约论式利益多元观,在利益界定上较为精细, 但在衡量方法上却相对失之模糊,且倚重于一些经验和主观因素,例如法官个人的利益 评判,因而其立场较为自由、激进。) 本文以利益法学各流派在学说与见解上的旨趣和分野,将其解析为德系、美系和日系 三支流派,并拟择其代表性理论进行分析和点评。而胡塞尔之所以采取这种认识方法,是因为其有批判并克服实证主义的意图。
首先,梁文选取了姘居妻求偿案为分析典型,会使观点的说服力大打折扣。(注 :[美]施皮格伯格:《现象学运动》,王炳文、张金言译,商务印书馆1995年版,第91 9页。
姘居 妻案的争点是:在交通事故等场合,基于重婚关系的姘居妻(俗称二奶),可否与死者 的原配偶(正妻)一样请求抚慰金?议论此案的加藤一郎运用自己的利益衡量方法认为, 姘居妻对于夫的死亡同样悲伤、痛苦,应当给予正妻一样的抚慰。庞德当然认识到利益的评估和权衡是一个价值问题,而提出每个人都会接受和遵从的 价值尺度,是不可能的。
梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第186页。究其根本,是利益法学 方法所采的现象学还原手法,未能解决概念界定、基准选择和法学思维的定位问题。
【内容提要】利益法学方法完成了法学方法论的现代转向。二是从现行法中找不到针对类 似情形所做的利益评判,或者相关的利益评判相互抵触(即规范冲突)。针对他的这一批评,本文也将引介两种图表式 利益衡量方法。与赫克同时代的 德国法学家赫格勒(Hegler),就因为利益这一宽泛的概念,过于一般、模糊,而排 斥了公共利益这一概念,声言只想将利益概念的运用,限制在私人利益冲突的场合中。
包括:1.追求经济进步的利益。( 注:洪逊欣:《法理学》,洪林翠凤印行(台北)1988年版,第134~135页。
⑤社会进步的社会利益:文明社会对人类控制自然及人类力量的发展,以满 足人类前进之希望或要求。斯图尔特在一件涉及淫秽影片的案件中认为,界定何为淫秽物品,是在试图界定无法界定的事物,但是任何一个具有一般道德标准的人,却都可以形成一种大体一致的何为十足淫秽的观念。
阿列克希指出各种价值的界定及排序,是一个极为棘手的问题,但还是引介了法学对此业已发展出的两种可能的方法。这种法权感或曰直觉判断,是法律知识和实践经验的产物,而不是非理性的妄想和念头。
②社会制度之安全的社会利益: 文明社会的基本制度——1.家庭制度。因而难保不陷入奥特曼所批评的局面, 即这个利益概念如此宽泛,以至于会变得没有任何价值。反之,选择维护媒体自由(R2),例如允许广播,则能使媒体自由的价值实现比值从0.3 上升至0.9。无论援引是基序法还是相序法,在不同价值之间 的排序、刻度,不亚于导演一场诸神之间的战争。
(注:See A.M.Honore,LegalReasoning in Rome and Today,Cambridge Law Review(1973),pp.58.)而拉德布鲁赫(Radbruch)亦认为:正如那些费心于自我审视的人大多是病人一样,忙于探讨自身方 法论的科学也常常是病态的科学。价值说到底是一个权重 问题,而不是一项计算事务。
依此观 之,自赫克以来的各种利益法学方法理论,未免都显得后继乏力。在交通事 故中寻求抚慰金的原告,各国都有严格的事实和法律要件设置,譬如近亲属以及在事故 现场受到刺激。
从某种角度来讲,梁文只是绕过相关法条,运用现有法秩 序背后立法者的利益评判重新解释了这个案件,这种舍近求远的思考方法,不免给人以 与风车作战的感觉。(注:Cf.R.Pound,A survey of Social Interest, Harvard Law Review 57,1943,pp.1-39.also Social Control Through Law,YaleUniversity Press,1942,pp.63-81,134.The Spirit of the Common Law,Beacon Press ,1921,pp.91-93,197-203.Interpretations of Legal History,Cambridge UniversityPress,1922,pp.158-64.)为了构建这样一个利益纲目或曰对话平台,庞德系统地提出了他的社会利益分类与体系: ①一般安全之中的社会利益:以社会生活的名义经由社会团体争取的要求、请求或需 求必须加以保护,使免于任何威胁其存在的行为发生。